actualizado: 24 Jan 2020

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Una interpretación “extrema y dura” de la Ley del Juego

Con fecha 4 de diciembre se ha publicado en el D.O.E. el Acuerdo de la Comisión Bilateral Estado-Extremadura, sin fecha de suscripción, por el que se resuelve un problema competencial instado por el Estado en relación con el Decreto Ley 1/2019 de Extremadura, de Medidas urgentes para el fomento del juego responsable en dicha Comunidad Autónoma.

Este Decreto Ley fue convalidado por el Parlamento de Extremadura después, sin ninguna modificación, en la Resolución de la Asamblea de 25 de Febrero de 2019 .

Hemos advertido en otras ocasiones que esta técnica de resolución de conflictos es reiteradamente empleada, y mucho en el sector del juego, donde los encontronazos competenciales entre Estado y CCAA son diversos; y que tiene por finalidad evitar el litigio ante el Tribunal Constitucional. Bueno es recordarlo al conmemorar el 41 aniversario de la CE.

El Conflicto competencial en Extremadura: Dos perspectivas distintas

 Al publicarse el Decreto Ley extremeño, ya advertíamos una larga lista de puntos criticables, ocasionados probablemente por el secretismo y rapidez con que fue elaborado, y la ausencia de estudios y análisis técnicos sobre su legalidad.

De entre ellos, dos referentes a la invasión de competencias estatales sobre los que, más adelante, este mismo Estado Central ha considerado llevar a la Comisión Bilateral:

  • La posible invasión de competencias estatales al limitar la publicidad de los juegos estatales (las loterías, y los juegos online estatales).
  • La posible invasión de competencias estatales al limitar las autorizaciones de los juegos de loterías de SELAE y ONCE.

Son dos cosas muy distintas, pues si acudimos a la Ley 13/2011 del juego, nada se dice de lo primero, y se deja perfectamente claro lo segundo. Y el estado de la cuestión podría resumirse del siguiente modo:

  • La competencia sobre la publicidad de los juegos estatales no está expresamente designada en la Ley Estatal, y solo ha habido una tímida respuesta clarificadora por parte de la Jurisprudencia, que ha declarado que la competencia autonómica sobre los juegos “arrastra” a la competencia sobre su publicidad (Sent. TS de 27-7-2017.). Sería lógico pensar que también, y por su parte, la competencia estatal “arrastra” a la publicidad de los juegos de competencia estatal (online y loterías). Posiblemente el TC podría matizar esta respuesta, pero no ha dicho nada todavía.
  • La competencia sobre las autorizaciones de los juegos sí está determinada en la Ley 13/2011, en su artículo 2.1 (regula solo las “actividades de juego de ámbito estatal”: competencia del Estado); pero también el 9.1 determina que en los juegos estatales “no reservados” (o sea, todos menos las loterías), los establecimientos presenciales y los equipos o terminales de estos juegos requerirán autorización de las CCCAA donde estén situados.
  • En cuanto a las autorizaciones de las Loterías de SELAE y la ONCE, las Disposición Adicional Primera se encarga de remachar en la Primera que solo habrá dos operadores de los juegos de Loterías estatales, SELAE y ONCE, y la DA Segunda que el régimen de la ONCE está fuera de esta regulación, con ciertas salvedades. El críptico Apartado Cinco de la DA 1ª ha suscitado interpretaciones distintas, pero la más extendida es que los establecimientos presenciales de ventas de Loterías solo requerirían autorización administrativa cuando operen juegos “nuevos”, porque los demás están exentos. Sin confirmación por ahora en sede constitucional, se entiende que se está refiriendo a los establecimientos que componen la Red de Ventas de SELAE y a los quioscos de la ONCE. Y que en consecuencia no requieren autorización alguna por parte de las CCAA.

El Conflicto extremeño en materia publicitaria

En nuestro comentario al Decreto Ley, ya decíamos que el nuevo Art. 6.7 de la Ley de Juego Extremeña era ininteligible desde todos los puntos de vista, y no solo el constitucional. Un verdadero galimatías. Se habla de “necesarios mecanismos de prohibición” …” de “todo tipo de apuestas” y de “competiciones de todas las categorías”.

El Estado adujo al plantear el conflicto esta confusión conceptual en el texto aprobado, y se llega en el Acuerdo a una interpretación “razonable” en relación con el problema competencial suscitado, zanjándose de la siguiente forma literal:

“los mecanismos necesarios de la prohibición de la publicidad en equipaciones, instalaciones, patrocinios o similares que se promuevan están referidos (solo) a las apuestas deportivas de ámbito competencial de la CA de Extremadura y serán de aplicación siempre y cuando la entidad de que se trate tenga su domicilio social en Extremadura, y la competición, actividad o evento deportivo sea de ámbito local, provincil o autonómico”.

O sea, más o menos “no me toque Vd., la publicidad de los operadores y juegos por mí autorizados”, y  toque la de los suyos si quierey como quiera”. Cosa curiosa, pues como sabemos, la publicidad de los primeros es prácticamente “libre” y no está limitada más que por las normas audiovisuales de moderación. Y porque tal solución supone tener ahora un “doble régimen publicitario” en Extremadura, para mayor confusión de las causas que promovieron el Decreto Ley extremeño.

Pero nada extraño por otro lado, por ser esta misma la misma solución adoptada ante sendos conflictos competenciales sobre este mismo asunto, para la modificación de la Ley de Aragón, y de la Comunidad Valenciana (Véase el comentario a los Acuerdos de las respectivas Comisiones Bilaterales publicados en Septiembre)

El Conflicto extremeño en materia de autorizaciones.

En la discrepancia sobre la materia autorizatoria, la solución parece ser la misma, en favor de la competencia estatal, pero extralimitando  a mi criterio el ordinario poder de la Comisión Bilateral.

El Art. 41.1 de la Ley del Juego extremeña, en su nueva redacción introducido por el Decreto Ley era bien claro: las competencias sobre las autorizaciones de todo tipo en materia de juego en Extremadura (sobre establecimientos, terminales, máquinas y elementos de diversa índole situados en Extremadura), se atribuyen a la Comunidad Autónoma. Con la excepción (única) de lo dispuesto en la DA Primera, apartado 5 de la Ley 13/2011 relativa a los establecimientos que claramente quedaban bajo la competencia estatal. Es decir, dejando bajo la órbita de la autorización autonómica toda clase de terminales y aparatos de SELAE y de la ONCE, lo que pareció excesivo a algunos.

La queja y discrepancia estatal parecen, en principio, adecuadas, porque el Art. 9.1 de la Ley 13/2011 se refiere a la competencia autonómica de los aparatos y terminales de juegos “no reservados”, el caso de los juegos online, pero no a los de SELAE y de la ONCE.

Si el artículo extremeño era claramente contrario a la distribución de competencias en ese punto, o sea, nulo desde el punto de vista constitucional, parecía ser destinado a la aplicación de una herramienta técnica constitucional más directa: la interposición de un Conflicto de Competencias ante el TC , solicitando la suspensión del precepto, que es automática.

Intentando deshacer el entuerto a través del Acuerdo, se ha llegado a concluir que la “exención” autorizatoria   “en lo relativo a la autorización para la instalación de equipos, se ha de hacer sin perjuicio de las exenciones de autorización establecidas en la DA Primera “(es decir, toda ella y no solo en su apartado 5). En definitiva, modificando en realidad el texto de la norma. De facto, lo anula y sustituye por otro.

Con el texto literal aprobado en el Decreto Ley, las terminales y aparatos de SELAE y ONCE, dentro y fuera de sus locales de venta, requerían una autorización; con el nuevo texto, están exentos de hacerlo.

Ya lo hemos dicho, la declaración anulatoria no corresponde a las Comisiones Bilaterales, sino al TC, por lo que el remedio acordado (interpretar la Ley sustituyendo un contenido por otro), no está dentro del “botiquín constitucional” de reparación de heridas.

 Límites de las Comisiones Bilaterales

Hemos opinado antes que, cuando se da un conflicto en relación con una norma, una primera solución es intentar interpretarla (ajustarla, afinarla) por si es posible integrarla de forma armónica en el entramado de distribución de competencias; pues la otra es pura y simplemente solicitar su anulación.

En sede litigiosa, y de acuerdo a la Jurisprudencia del TC, puede este Tribunal en la sentencia declarar su validez, y también puede acudir a la interpretación de su sentido conforme a la Constitución, incluso retorciendo su literalidad y gramática como a veces hace; y en caso de no poder hacerlo, declarar su nulidad.

En sede pre-litigiosa, en el seno de las Comisiones Bilaterales, hábilmente introducida por la LOTC, se puede hacer también hacer mediante Acuerdo lo primero (integrarla), pero no lo segundo (anularla).

Las Comisiones Bilaterales, en su afán integrador, no pueden acordar otra cosa distinta que lo aprobado por cualquier Parlamento autonómico, porque estaríamos ante una evidente y gravísima intromisión en el poder legislativo, impensable en un Estado de Derecho. Ya hemos advertido, no obstante, que en algún caso anterior en materia de juego, esto último ha sucedido: con la DA 12 de la Ley 9/2014, de Medidas en Canarias, la cual, simplemente, no se aplica por Acuerdo de la Comisión Bilateral Estado Canarias de 2015.

Algo parecido nos parece que ocurre en el reciente Acuerdo relativo al Decreto Ley de Extremadura, que modifica claramente su contenido en lo referente a las autorizaciones relativas a los aparatos y terminales de SELAE y de la ONCE: ya no requerirán autorización autonómica, como se pretendía.

Consecuencias.

El Acuerdo de la Comisión Bilateral comentado supone, en definitiva, una especie de “marcha atrás” del ímpetu regulador de la Comunidad Autónoma, rebajando notablemente sus expectativas interventoras sobre el juego.

La fórmula utilizada, el Acuerdo de la Comisión Bilateral puede considerarse un verdadero éxito para SELAE y la ONCE, al evitar la interminable espera de las sentencias del TC.

Madrid, a 6 de diciembre de 2019.
Carlos Lalanda Fernández
www.loyra.com

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