Norman Heckh, socio de Ramón y Cajal y Carlos San Pedro, abogado de Ramón y Cajal y autor del artículo

El Tribunal Supremo, en sus sentencias 527/2024, de 2 de abril, 560/2024, de 4 de abril y 671/2024, de 19 de abril, analiza y declara nulos diversos preceptos del Real Decreto 958/2020, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego, por carecer de la suficiente y necesaria cobertura legal.

Los preceptos declarados nulos giran en torno a tres aspectos relevantes para la publicidad del juego: (i) las actividades de promoción; (ii) la aparición de personas o personajes de relevancia o notoriedad pública en las comunicaciones comerciales de su actividad; y (iii) la difusión publicitaria en servicios de la sociedad de la información, servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas y redes sociales.

No obstante lo anterior, y pese a que tales preceptos han devenido inexigibles, debe indicarse que el Ministro de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030 ha anunciado ya una nueva iniciativa legislativa para tratar de recuperar, en la medida de lo posible, los artículos declarados nulos por el Tribunal Supremo.

1.     El Real Decreto

El pasado 4 de noviembre de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 958/2020, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego (en adelante, “Real Decreto de comunicaciones comerciales”, “Real Decreto” o “RD”).

El Real Decreto tiene como objeto el desarrollo de las previsiones relativas a la actividad publicitaria, al juego seguro y a la protección del consumidor contenidas en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (en adelante, la “Ley del Juego” o la “LRJ”). Así, el Real Decreto impone medidas que incluyen, entre otras, la restricción de las comunicaciones comerciales en ciertas franjas horarias y la limitación de las actividades de patrocinio de operadores de juego en camisetas o equipaciones deportivas, en instalaciones deportivas y en cualesquiera otros centros de entretenimiento.

Tales medidas revisten especial importancia si se tiene en cuenta que, al momento de la publicación del Real Decreto –esto es, noviembre del 2020–, los operadores de juego actuaban como patrocinadores de casi una decena de equipos de fútbol profesional.

2.     Los recursos planteados

Ante el impacto económico que tales medidas podían acarrear, se presentaron tres recursos contenciosos-administrativos frente al Real Decreto:

  1. JDigital –una de las principales asociaciones del sector del juego online en España– fundó su recurso, entre otros motivos, en la desproporcionalidad del Real Decreto, la vulneración del principio de reserva de ley y el empleo del procedimiento de urgencia.
  2. La Liga de Fútbol Profesional (en adelante, “La Liga”), igualmente, entendió vulnerados los derechos constitucionales de libertad de empresa y de propiedad privada, así como diversas leyes nacionales y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
  3. Por último, la Asociación de Medios de Información (en adelante, “AMI”) argumentó en su recurso, entre otros motivos, la desproporcionalidad y discriminación que suponen estas medidas para los operadores en los medios audiovisuales, plataformas y redes sociales.

1.     Las sentencias del Tribunal Supremo

A continuación, se exponen de manera sintética las principales conclusiones a las que ha llegado el Tribunal Supremo (en adelante, también denominado “Alto Tribunal” o “TS”) respecto de los recursos planteados, incluyendo aquellos artículos del Real Decreto de comunicaciones comerciales que, como se avanzaba más arriba, han sido declarado nulos.

1.1.      Irregularidades y omisiones en el procedimiento de elaboración del Real Decreto

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, para que proceda la nulidad del Real Decreto, es preciso que la omisión de trámites de procedimiento se traduzca en una inobservancia transcendente de las normas que afecte a la sustanciación del mismo de manera global y no meramente parcial o accidental.

Se observan cuatro principales omisiones en la elaboración del Real Decreto, a saber:

 i.       La omisión del trámite de audiencia

El TS entiende que la omisión del trámite de audiencia no constituye infracción de procedimiento, puesto que: (i) los trámites de audiencia se produjeron en las diferentes versiones anteriores del proyecto de Real Decreto –en 2015, 2017 y febrero de 2020–; (ii) las limitaciones a la actividad publicitaria que se introdujeron en el proyecto de Real Decreto tras la última consulta estuvieron motivadas en parte por los informes y alegaciones presentadas en la misma; y (iii) las nuevas limitaciones introducidas, aunque relevantes, no alteran la esencia del modelo de publicidad diseñado en el proyecto de Real Decreto.

  ii.        La omisión de informes preceptivos

En primer lugar, respecto del informe del Ministerio de la Presidencia, el Alto Tribunal señala que el mismo no resulta exigible, puesto que la normativa aplicable requiere que el informe sea elaborado por la Secretaría General Técnica del Ministerio proponente –que no es, necesariamente y como exponen las recurrentes, el Ministerio de la Presidencia–. En este caso, se emitieron informes favorables por las respectivas Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios co-proponentes (Consumo y Sanidad), por lo que se entiende cumplido este requisito.

En segundo lugar, en lo que refiere al informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, el Tribunal Supremo señala (i) que no está prevista la intervención directa y preceptiva de este órgano en todo tipo de normas que afecten a la sociedad de la información y (ii) que, además, se requiere de una previa decisión para solicitar el informe, la cual en este caso no se ha producido.

En tercer lugar, respecto de la insuficiencia de la memoria de análisis de impacto normativo (en adelante, “MAIN”), el TS indica (i) que sí que se realiza, al contrario de lo que indican las recurrentes, un análisis del impacto económico de la normativa proyectada en el mercado y (ii) que debe señalarse que, si bien la normativa resulta aplicable tanto a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (en adelante, “ONCE”) como a la Sociedad Española de Loterías y Apuestas del Estado (en adelante, “SELAE”), ambas entidades desarrollan una labor social muy relevante, por lo que las limitaciones publicitarias establecidas en el Real Decreto deben entenderse hechas únicamente respecto de la organización y difusión de sorteos y actividades de juego por estas entidades.

En cuarto lugar, en lo que refiere al informe de la Comisión Europea, señala el TS que tal requisito resulta únicamente exigible en aquellos casos en los que la Comisión u otro Estado miembro considere que la norma presenta aspectos que puedan crear obstáculos a la libre circulación de servicios o a la libertad de establecimiento de los operadores de servicios –consideraciones que, en este caso, no se han producido–. Además, debe tenerse en cuenta que el Real Decreto fue tramitado, con la aprobación de la Comisión Europea, por la vía de urgencia ante la existencia de una situación grave e imprevisible relacionada con la pandemia por COVID-19 y la necesidad de paliar la especial vulnerabilidad económica y el riesgo de surgimiento o agravamiento de comportamientos de juego problemático o patológico en un momento de confinamiento de la sociedad.

En quinto y último lugar, frente al argumento esgrimido por las recurrentes de que faltarían igualmente los informes de organismos como la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, “CNMC”) o la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante,  “AEPD”), entiende el Tribunal Supremo que, atendiendo a la finalidad de los mismos y la trascendencia de su ausencia, ………//……………

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