El Supremo no aprecia discriminación “al no existir un término válido de comparación, ni tampoco arbitrariedad dadas las especiales características de la actividad de estas empresas”.

El Tribunal Supremo falla que el sector del juego y las apuestas no recibió un trato desigual en la fase 2 de la desescalada en la pandemia de Covid-19 al reiniciar su actividad con un retraso de varias semanas en comparación con otras actividades equiparables, como el comercio minorista, la hostelería y la restauración.

La sentencia, dictada el 1 de febrero por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, afirma que no se ha vulnerado el principio de igualdad ya que no es posible hablar de existencia de arbitrariedad normativa.

Pues, a juicio de los magistrados, no existe un término válido de comparación, ni de arbitrariedad alguna por incluir al comercio minorista, la hostelería y la restauración y no incluir entre los que podían proceder a su reapertura al público al sector del juego privado, “ya que los salones de juego son establecimientos sujetos a normativa propia, estatal y autonómica, en los que la regulación vigente autoriza un servicio de bar o la posibilidad de fumar con horarios que no responden a los de la hostelería, la restauración o el comercio minorista”.

De esta manera, el Supremo no considera contrario al ordenamiento jurídico que los locales de juego privados no pudieran reanudar su actividad hasta más tarde, en concreto, con una diferencia de un mínimo 79 días y un máximo de 99 días.

Los locales de juego privados fueron excluidos

El fallo judicial llega como consecuencia de que el Alto Tribunal haya desestimado el recurso interpuesto por una empresa dedicada a la explotación y comercialización de máquinas recreativas, azar, apuestas deportivas y casas de apuestas, contra la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

Pues, ante la mejora epidemiológica, el Gobierno, con el fin de extender la flexibilización de medidas correspondientes a la fase 2 del Plan de desescalada, modificó las Órdenes Ministeriales dictadas en este contexto con las nuevas condiciones para la apertura al público de determinados servicios y comercios.

De esta forma, la Disposición Final Segunda de la Orden SND/414/2020 modificaba a su vez la Orden SND/399/2020, introduciendo modificaciones. En concreto, el apartado tercero modificaba el artículo 10, cuya nueva redacción establecía la reapertura de los establecimientos y locales comerciales minoristas y de prestación de servicios asimilados.

Asimismo, el artículo cuatro de la Orden establecía que «igualmente, podrán proceder a su reapertura al público las entidades concesionarias de juego público de ámbito estatal, a excepción de aquellas que se encuentren ubicadas dentro de centros comerciales o parques comerciales, sin acceso directo e independiente desde la vía pública».

Lo que supuso que, mientras el comercio minorista y otros establecimientos pudieron reanudar su actividad, los locales de juego privados no pudieron hacerlo hasta más tarde. La diferencia fue de un mínimo de 79 días y un máximo de 99 días.

La empresa considera que existe arbitrariedad normativa

La demanda de la empresa de recreativos combate este apartado Tres de la Disposición Final Segunda de la Orden SND/414/2020, no por lo que dice sino por lo que no dice. Es decir, porque no incluye entre los establecimientos que podían abrir al público en la llamada fase 2 del Plan de desescalada a los locales de juego privado.

La demandante alegaba en su demanda que “de ninguna manera cabe interpretar que la ausencia de mención expresa a casinos; establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar; salones de juego; salones recreativos; rifas y tómbolas; así como otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de juegos y apuestas, de ámbito privado, sea un olvido por parte del legislador, sino su voluntad expresa de mantener en todos sus términos la suspensión de apertura del RD 463/2020, hasta que, de manera expresa, se manifieste lo contrario.

Añade la demanda que al tiempo de publicarse la Orden SND/414/2020, esto es, el día 16 de mayo de 2020, la evolución epidemiológica se consideraba positiva, lo cual permitió, la reapertura al público de establecimientos de comercio minorista y de diversos servicios; actividades de hostelería y restauración, salvo las discotecas y locales de ocio nocturno; la reapertura de zonas comunes de hoteles y alojamientos turísticos; la reapertura de locales y establecimientos destinados a actos y espectáculos culturales de salas de exposiciones y centros con visita pública; así como la reapertura de piscinas recreativas, la celebración de congresos, encuentros, reuniones de negocio y conferencias, etc.

Dichas actividades, apuntaba la demandante, tienen como común denominador la afluencia de público y su desarrollo en el interior de locales, por lo que no era razonable que no se incluyera de forma expresa a los locales de juego privado en la Orden.

La mercantil demandante afirmaba que había sido víctima de una arbitrariedad normativa, y que ese trato desigual y discriminatorio supuso que el sector del juego y las apuestas reiniciara su actividad con un retraso de varias semanas respecto a otras actividades equiparables, lo que causó un perjuicio económico que debe ser resarcido.

Por ello, solicitaba que se declarase nulo de pleno derecho el apartado 3 de la Disposición Final Segunda de la Orden, así como que el Estado la indemnizara con 17.049 euros, cantidad que dejó de percibir durante el periodo de trato desigual del que fue víctima y que la prohibió abrir sus salones.

También alegaba que, en su consideración y a efectos de lo dispuesto en el Artículo 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de junio, de Régimen Jurídico del Sector Público, el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, del que trae causa la Orden recurrida, era inconstitucional.

No es posible comparar las actividades de cada sector

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso contencioso-administrativo en base a la jurisprudencia ya existente sobre este tipo de cuestiones.

El Supremo considera que los salones de juego son establecimientos sujetos a normativa propia, estatal y autonómica, en los que la regulación vigente autoriza un servicio de bar o la posibilidad de fumar con horarios que no responden a los de la hostelería, la restauración o el comercio minorista. Además, en ellos se produce intercambio de objetos entre empleados y clientes (cartones, fichas) y el uso de equipamientos (máquinas de azar o apuestas) por múltiples usuarios, todo lo cual, en las fechas de la Orden, justificaba la fijación de medidas de actuación frente al Covid-19.

“Por eso, no advertimos discriminación, al no existir un término válido de comparación, ni tampoco arbitrariedad, dadas las especiales características de la actividad de empresas como la entonces recurrente”.

En consecuencia, al no reputar nulo el apartado Tres de la disposición final segunda de la Orden SND/414/2020, no procede ningún pronunciamiento de daños y perjuicios ya que dicha pretensión no es autónoma, sino derivada de la de anulación de la disposición impugnada.

El Supremo reitera la constitucionalidad del estado de alarma

Asimismo, la Sala ha recordado que el Tribunal Constitucional (en su sentencia n.º 148/2021, de 14 de julio de 2021) se pronunció sobre el RD 463/2020 y no apreció que vulnerasen el artículo 38 de la Constitución las reglas que permitían a las autoridades competentes suspender la actividad de los establecimientos que podían abrir al público de «suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se esté desarrollando».

Y, a propósito de la libre actividad empresarial, el Constitucional señaló que el estado de alarma puede justificar «excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad» ordinaria de determinadas normas del ordenamiento vigente siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte en la Ley Orgánica 4/1981 y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal fin.

A ese respecto y por cumplirse estas condiciones, encontró justificadas las restricciones que se dirigían a atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional adoptadas con fundamento en la legislación sanitaria y rechazó la pretensión de inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020.

Los magistrados exponen en la sentencia que desde la perspectiva ofrecida por este pronunciamiento del Constitucional, el propio Supremo (STS 118/2023) dijo que “la Orden SND/414/2020 encuentra su cobertura en el Real Decreto 463/2020 y no vislumbró en las medidas que establecía para la fase 2 del Plan de desescalada quebranto del artículo 14 de la Constitución ni de su artículo 9.3 por incluir al comercio minorista, la hostelería y la restauración y no incluir entre los que podían proceder a su reapertura al público al sector del juego privado”.

Fuente:economistjurist.es